UWAGI DO USTAWY O OCHRONIE INFORMACJI NIEJAWNYCH
Ustawy z dnia 24 czerwca 2010 r. przyjętej przez Sejm i Senat w brzmieniu Sprawozdania Komisji Administracji i Spraw Wewnętrznych o rządowym projekcie ustawy o ochronie informacji niejawnych oraz zmianie niektórych ustaw zgodnie z Drukiem Sejmowym nr 3154, do której Senat 22.07.2010 r. wniósł poprawki i która została skierowana ponownie do Sejmu, pod obrady Komisji Administracji i Spraw Wewnętrznych.
- Sejm ani Senat nie uwzględniły części istotnych uwag zgłoszonych przez organizacje dziennikarskie i inne organizacje pozarządowe w procesie legislacyjnym w/w Ustawy.
- Istotne wątpliwości budzą wprowadzone ustawą definicje:
- „przedsiębiorcy”- „ryzyka”- „zatrudnienia”
zawarte w art. 2 Ustawy, oraz definicja podstawowego pojęcia:
- „informacji niejawnych” definiowanego przez klauzule „ściśle tajne” „tajne” „poufne” i „zastrzeżone”, w art. 5 Ustawy,
- zniesienia lub zmiany klauzuli tajności przez funkcjonariusza publicznego wg uznania administracyjnego definiowanych w art. 6 Ustawy, nie obejmujących wygaśnięcia klauzuli z upływem czasu na jaki powinna być ona nakładana.
- Sprzeczne z Konstytucją RP, zasadą państwa prawnego (art. 2) i zasadą jawności informacji publicznych (art. 61) w zw. z zasadą legalizmu (art. 7) i ograniczaniu w korzystaniu wolności i praw tylko ustawą w granicach dopuszczalnych Konstytucją bez naruszania istoty tych wolności i praw (art. 31 ust. 3) jest wprowadzenie bezterminowego nadawania klauzul informacji niejawnych i wyłączenie prawa do ich kontroli; administracyjnej, instancyjnej oraz sądowej.
4. Określenie w ustawie, jako jedynych kryteriów (samodzielnych), dla objęcia dokumentów klauzulami informacji niejawnych, takich przesłanek ogólnych jak:
- zakłóci porządek publiczny (…),
- wpłynie niekorzystnie na funkcjonowanie gospodarki (…),
- ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej (…) interesów ekonomicznych (…),
wprowadza nieostre granice samodzielnego dyskrecjonalnego rozstrzygania o wyłączaniu jawności przez pracowników administracji publicznej.
5. Istotne ograniczenie jawności informacji publicznych wprowadzanym trybem i zakresem „klauzulowania” oraz pozostawienie do uznania administracyjnego każdemu kto wytwarza i podpisuje dokument, jaką klauzulę ma nadać i jak długo ją stosować, oznacza znaczny regres w standardach demokratycznego państwa prawnego, które były już wdrożone przez ostatnie kilkanaście lat.
6. Zmiany w szeregu ustawach dokonane przepisami zmieniającymi wprowadzają podobny zakres znacznego uznania administracyjnego poprzez klauzule ogólne i nieostre przesłanki pozwalające na ograniczenie swobody działalności gospodarczej oraz innych praw i wolności gwarantowanych Konstytucją RP.
Do takich ograniczeń należy zaliczyć zmiany:
- w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego, art.74 § 1 któremu nadaje się brzmienie:
„ Przepisu art. 73 nie stosuje się do akt sprawy zawierających informacje niejawne
o klauzuli tajności „tajne” lub „ściśle tajne”, a także do innych akt, które
organ administracji publicznej wyłączy ze względu na ważny interes państwowy.”;
W świetle nowego brzmienia art. 74 § 1 rozstrzyganie o tym, do których akt postępowań administracyjnych dostęp może zostać wyłączony, zostało pozostawione w większym zakresie, swobodnej ocenie adresata dyspozycji tego przepisu. Skutek ten osiągnięto przez użycie zwrotu:„ a także do innych akt, które wyłączy ze względu na ważny interes państwowy”, który nie odsyła do ustawy o ochronie informacji niejawnych, lecz poszerza zakres swobodnej oceny. Wprowadzenie przytoczonego zakresu i ogólna przesłanka, stwarza możliwość wyłączenia dostępu nie tylko do akt objętych klauzulą „tajne” bądź „ściśle tajne”, ale również do każdych innych akt. Poszerzenie zakresu akt mogących ulec wykluczeniu z dostępu należy uznać za niebezpieczne, bowiem zwrot: „ a także do innych akt” dotyczy zarówno akt oznaczonych klauzulą „poufne” czy też „zastrzeżone” jak i akt w ogóle nie oklauzulowanych, które organ uznał dyskrecjonalnie za „godne” wyłączenia z dostępu.
- w ustawie z dnia 26 stycznia 1984 r.– Prawo prasowe art. 14 ust 5 w brzmieniu :
„ Dziennikarz nie może opublikować informacji, jeżeli osoba udzielająca jej zastrzegła to ze względu na tajemnicę zawodową”
Rozpoznając normę z ust. 5 art. 14 w nowym brzmieniu, samodzielnie poza kontekstem i wykładnią systemową całości prawa prasowego, trzeba by wywieść, iż dyspozycja ograniczająca prawo publikacji dla dziennikarza, obejmuje wyłącznie sytuację zastrzegania informacji jedynie ze względu na tajemnicę zawodową osoby udzielającej. Norma tak wyinterpretowana z literalnego brzmienia przepisu ust. 5 art.14 nie może się ostać gdyż takie ograniczenie możliwości publikacji, tylko do wyżej wymienionego przypadku, jest ograniczeniem ustalającym zbyt wąsko zakres ograniczeń publikacji j informacji. Z jednej strony bowiem, osoba udzielająca informacji może zastrzec niepublikowanie ze względu na dobra osób trzecich, w tym dane osobowe, (co tylko częściowo obejmuje ust. 6) jak i ze względu na inne tajemnice ustawowo chronione np. tajemnicę przedsiębiorcy, do których przestrzegania jest zobowiązana osoba udzielająca informacji pod rygorem stosownej odpowiedzialności ( karnej, karno-skarbowej dyscyplinarnej, majątkowej lub szczególnej.) Ponadto, trzeba zwrócić uwagę, że ze względu na brak utrwalonej w doktrynie i orzecznictwie systematyki (metodologii) podziału czy klasyfikacji informacji chronionych (ustawowo), pozostaje przykładowo, sporne do jakiej kategorii zaliczyć informację poufną w rozumieniu ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. – prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (art. 4 pkt 19 i pkt 19 a). Należy również zwrócić uwagę na to, że komentowana norma nie ma racji bytu w sytuacji gdy osoba, której informacja dotyczy (osoba zainteresowana) zezwala na jej publikację. Nieuzasadnione jest wówczas przyjęcie, iż dysponent informacji ma prawo zastrzec jej nieopublikowanie wbrew woli „ pierwotnego właściciela informacji”. W związku z tym, z uwagi na treść m. in. przepisów o publicznym obrocie- ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. – prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (art. 4 pkt 19 i pkt 19 a), przepisów o tajemnicy skarbowej z ustawy- Ordynacja podatkowa oraz również z uwagi na to, że tajemnica zawodowa obejmuje w swoim zakresie przedmiotowym ochronę prywatności, ochronę tajemnic innych podmiotów np. tajemnicę przedsiębiorcy, to zasadnym jest dokonanie analogicznego zastrzeżenia jak w ust. 6, a mianowicie-, że ograniczenie obowiązuje, o ile osoba zainteresowana nie udzieliła zgody na publikację.
-w ustawie z dnia 17 maja 1989 r.- Prawo geodezyjne i kartograficzne przez delegację do regulacji rozporządzeniem w art. 7 ust. 2 w brzmieniu:
„ Minister właściwy do spraw administracji publicznej w porozumieniu z Ministrem
Obrony Narodowej określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje materiałów
geodezyjnych i kartograficznych, które podlegają ochronie zgodnie z
przepisami o ochronie informacji niejawnych, uwzględniając przy tym potrzeby
ochrony informacji niejawnych w działalności geodezyjnej i kartograficznej.”.
Praktycznie taka delegacja jest sprzeczna z treścią komentowanej ustawy przyjętej przez Sejm, gdyż z niej wynika, iż „wytwórca” dokumentu w pełni decyduje o wyborze i nadaniu stosownej klauzuli, a zgodnie ze słowniczkiem ustawy zawartym w art. 2 pkt 3- dokumentem są także materiały geodezyjne i kartograficzne, czyli po prostu wszelkie mapy. Wszystkie dokumenty wytwarzane w obszarze zakresu podmiotowego i rzeczowego ustawy podlegają ochronie z racji samego objęcia ich zakresem zastosowania ustawy, tym samym niewłaściwe jest ponowne regulowanie tej kwestii rozporządzeniem. Przepis zmienionego art. 7 ust 2 można jednak poczytywać również za ograniczenie praw i wolności konstytucyjnych, jakim jest prawo do informacji publicznej z art. 61 Konstytucji. Jeżeli bowiem, to upoważnienie dla Ministra należałoby czytać w ten sposób, że rozporządzeniem można określić materiały geodezyjne i kartograficzne wytwarzane przez podmioty nieobjęte zakresem podmiotowym ustawy w obszarze działalności komercyjnej prywatnych przedsiębiorców, to rozporządzenie jest tu niestosownym instrumentem, gdyż ograniczenie praw i wolności (tu: prawa do informacji publicznej) podmiotów prywatnych może nastąpić tylko w ustawie jak stanowi art. 31 ust 3 jak i 61 ust. 3 Konstytucji.
-w ustawie z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej w art. 33 ust.4 ustalonym w brzmieniu:
„ W żądaniu, o którym mowa w ust. 1–3, Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej
lub dyrektor urzędu kontroli skarbowej określa zakres informacji oraz
termin ich przekazania; żądanie oznacza się klauzulą „Tajemnica skarbowa”,
a jego przekazanie następuje w trybie przewidzianym dla dokumentów zawierających
informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone” w rozumieniu przepisów
o ochronie informacji niejawnych.”;
Analizując przytoczony powyżej przepis nasuwa się kilka zastrzeżeń. Po pierwsze, ustawą właściwą dla identyfikacji zakresu podmiotowego i przedmiotowego stosowania tajemnicy skarbowej jest regulacja odrębna, jaką jest Ordynacja Podatkowa. To właśnie ta ustawa określa jakie dane objęte są tajemnicą skarbową i jakie podmioty obowiązane są do jej stosowania. Jednakże w granicach wyznaczających zakres przedmiotowy Ordynacji podatkowej nie mieści się dokument „żądania informacji”, o którym mowa w analizowanym przepisie chyba, że w takim „żądaniu” znajdują się informacje podatkowe lub dane z akt kontroli podatkowej, akt postępowania przygotowawczego o przestępstwa karno- skarbowe lub informacje uzyskane z banków lub innych źródeł, a będące danymi osobowymi. Wówczas przy wykładni funkcjonalnej i logicznej art. 293 i 294 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej „żądanie informacji” jestjuż objęte tajemnicą skarbową na podstawie samej Ordynacji podatkowej. Tak więc, jeżeli z praktyki wynika, iż „żądanie informacji” októrym mowa w hipotezie normy obejmuje takie dane i informacje, to dokument i tak powinien być oznaczony klauzulą „tajemnica skarbowa”. Nawet jeżeli by przyjąć, że oznaczenie dokumentu „żądania informacji” na podstawie Ordynacji podatkowej budzi wątpliwość, to i tak w omawianym zakresie należałoby zmienić zakres przedmiotowy Ordynacji, a nie ustawę o kontroli skarbowej. Po drugie, dyspozycja nakazująca stosowanie do przekazywania w/w dokumentów trybu przewidzianego dla dokumentów zawierających informacje niejawne, o klauzuli „zastrzeżone” w rozumieniu komentowanej ustawy, osłabia wręcz ochronę informacji objętej tajemnicą skarbową, bowiem tryb procedowania dla tajemnicy skarbowej jest analogiczny dla ochrony i trybu procedowania przy danych osobowych typu określonego w art. 27 ust.1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych. Co więcej, taki zapis można czytać również w ten sposób, iż procedury tajemnicy skarbowej stosowane dla postępowań podatkowych, kontroli skarbowych jak i komunikowania się w obrębie organów skarbowych, w tym zakresie są niewystarczające. Taki wniosek a contrario jest nie do przyjęcia tak, więc albo Generalny Inspektor będzie w ramach posiadanej kompetencji nadawał swojemu żądaniu klauzulę „zastrzeżone”, co wydaje się zupełnie zbędne albo będzie tu stosowany tryb właściwy dla tajemnicy skarbowej.
- w ustawie z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji w art. 36 ust.2 pkt 1 w brzmieniu:
„zagrożenie interesów kultury narodowej, dobrych obyczajów i wychowania,
bezpieczeństwa i obronności państwa oraz zagrożenia dla bezpieczeństwa
informacji niejawnych;”.
Art. 36 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji określa przypadki, w których nie udziela się koncesji na rozpowszechnianie programów. Ustawodawca nowelizując komentowany przepis wprowadził zwrot: „zagrożenia dla bezpieczeństwa informacji niejawnych” stanowiący jedną z przesłanek odmowy udzielenia koncesji, w miejsce pojęcia: „tajemnica państwowa”, którym przepis posługiwał się do tej pory. Dla porządku należy wyjaśnić, iż według systematyki dotychczasowej ustawy o ochronie informacji niejawnych klauzulami „ściśle tajne” i „tajne” oznaczane były informacje zaklasyfikowane jako stanowiące „tajemnicę państwową”. Natomiast klauzule: „poufne” i „zastrzeżone” nadawane były informacjom zaklasyfikowanym jako „ tajemnica służbowa”. Pozornie więc, nadanie nowego brzmienia pkt 2 ust. 1 w art. 36 jest dostosowaniem przepisu do systematyki pojęć nowej ustawy, jednakże de iure następuje rozszerzenie możliwości odmowy udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programów także na sytuację, gdy wedle uznania administracyjnego właściwych organów udzielenie koncesji mogłoby spowodować naruszenie informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „ poufne” i „zastrzeżone”, a więc wedle systematyki dotychczasowej ustawy – „tajemnicy służbowej”. Upoważnienie jakie statuował przepis w poprzednim brzmieniu w pkt 1 ogranicza się wyłącznie do możliwości spowodowania naruszenia tajemnicy państwowej. Notabene dotychczasowa „stylistyka językowa” tej przesłanki jest niewłaściwa. Należy tu także podnieść, iż zupełnie dostateczna jest przesłanka „bezpieczeństwa i obronności państwa” jakiekolwiek dalsze rozszerzanie nie jest potrzebne ( idem per idem).
- w ustawie o komercjalizacji i prywatyzacji w art. 62 ust. 1, który uzyskuje brzmienie:
„ Informacje uzyskane przy opracowaniu analiz, o których mowa w art. 32 ust.
1 oraz w art. 42 ust. 1, stanowią tajemnicę podlegającą ochronie na zasadach
określonych przepisami o ochronie informacji niejawnych.”
Zupełnie zbędne iniespójne systemowo jak i wręcz sprzeczne z Konstytucją jest zastosowanie w całości przepisów o ochronie informacji niejawnych do informacji uzyskiwanych przy opracowywaniu analiz (zlecanych przez ministra właściwego do Skarbu Państwa przed zaoferowaniem do zbycia akcji Skarbu Państwa mających na celu ustalenie sytuacji prawnej majątku spółki oraz oszacowanie wartości przedsiębiorstwa, ustalenia stanu i perspektyw rozwoju przedsiębiorstwa spółki, oceny realizacji obowiązków wynikających z wymogów ochrony środowiska oraz innym zakresie, jeżeli wymaga tego ochrona interesu Skarbu Państwa oraz analiz stanu przedsiębiorstwa dokonywanych przed wydaniem zarządzenia o prywatyzacji). Zmienione nowelizacją uregulowanie, wprowadza utrudnienia i ograniczenia tak, w zakresie dopuszczania podmiotów do wykonywania w/w analiz jak i w samym ich wykonywaniu. Po pierwsze, oznacza to objęcie wszystkich ewentualnych
wykonawców analiz jak i procedur zamówień publicznych wymogami i procedurami dostępu do informacji niejawnych z komentowanej ustawy. Po drugie, proces prywatyzacji, w tym zlecanie analiz, następujące w drodze umowy, jak i treść analiz w stosownych granicach- odpowiednio do ich zakresu i podmiotu prywatyzowanego, podlega w pełni, w ramach stosunków cywilnoprawnych i w ramach regulacji prawa prywatnego, regulacjom odnoszącym się do tajemnicy przedsiębiorcy, w tym przemysłowej i handlowej, a Skarb Państwa działa tu w dominium przez właściwego ministra, jako statio fisci, a nie ministra, jako naczelny organ administracji rządowej, w ramach swoich kompetencji władczych.
- w ustawie- z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny, w którym art. 265 § 1 i art. 266 § 2 otrzymują brzmienie:
art. 265 § 1 k.k.
„ Kto ujawnia lub wbrew przepisom ustawy wykorzystuje informacje niejawne
o klauzuli „tajne” lub „ściśle tajne”, podlega karze pozbawienia wolności
od 3 miesięcy do lat 5.”
Art.266 § 2 k.k.
„ Funkcjonariusz publiczny, który ujawnia osobie nieuprawnionej informację
niejawną o klauzuli „zastrzeżone” lub „poufne” lub informację, którą uzyskał
w związku z wykonywaniem czynności służbowych, a której ujawnienie może narazić na szkodę prawnie chroniony interes, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.”
Zastąpienie przesłanki zakresu rzeczowego hipotezy w §1 art. 265 i § 2 art. 266 w miejsce „tajemnica państwowa i służbowa” oklauzulowaniem „tajne” lub „ściśle tajne”, „zastrzeżone” lub „poufne” nie jest jedynie zabiegiem formalnym, lecz istotnie zmienia konstrukcję zakresu przedmiotowego hipotezy obu norm. Po pierwsze, w dotychczas obowiązującej ustawie zakres tajemnicy państwowej wyznaczała treść załącznika enumeratywnie wyszczególniającego, odrębnie dla klauzuli „tajne” albo „ściśle tajne”- kilkadziesiąt rodzajów informacji, którym mogą być one nadane- tak art. 2 pkt 1 dotychczasowej ustawy - tajemnicą państwową jest informacja określona w wykazie rodzajów informacji (załącznik nr 1), której nieuprawnione ujawnienie mogło spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej dotyczących porządku publicznego, obronności, bezpieczeństwa, stosunków międzynarodowych lub gospodarczych państwa. W nowej ustawie, przy zrezygnowaniu z załącznika i wprowadzeniu ogólnych przesłanek ( patrz punkt wyżej ) zakres rzeczowy został istotnie „rozmyty”
i praktycznie, to nie ustawodawca i norma karna będą rozstrzygać o zakresie penalizacji lecz funkcjonariusz nadający klauzulę i rozstrzygający według swego uznania o rodzaju klauzuli i konieczności wyłączenia jawności informacji publicznej. Niejasność, wprowadzenie uznania i nieostro zarysowany zakres stosowania przepisów jest zawsze zjawiskiem niepożądanym, takowe wady w sferze uregulowań prawa karnego mogą z łatwością prowadzić do przełamania zasady określoności prawa karnego, co implikować będzie niekonstytucyjność przepisu.
Co do § 2 art. 266 w części można wskazać na uwagę jak wyżej, ale co do zasady trzeba podnieść, iż zasadne byłoby zmodyfikowanie przestarzałej już przesłanki „której ujawnienie może narazić na szkodę prawnie chroniony interes” gdyż rozwinięto doktrynę i wprowadzono do języka ustaw pojęcie: „tajemnicy ustawowo chronionej” jak również „ochrony danych osobowych” czy choćby „ochrony prywatności”.
- w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa w art. 82 § 4, art. 179 § 1, art. 286 § 3 o brzmieniu:
art. 82 § 4
„Żądanie, o którym mowa w § 3, oznacza się klauzulą: „Tajemnica skarbowa”,
a jego przekazanie następuje w trybie przewidzianym dla dokumentów
zawierających informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone”.”;
Należy zgłosić analogiczne zastrzeżenia jak do komentarza art. 33 ust.4 ustawy o kontroli skarbowej (patrz wyżej).
art. 179 § 1
„Przepisów art. 178 nie stosuje się do znajdujących się w aktach sprawy dokumentów
zawierających informacje niejawne, a także do innych dokumentów,
które organ podatkowy wyłączy z akt sprawy ze względu na interes publiczny.”;
Możliwość wglądu w akta sprawy jest jednym z przejawów prawa podatników jak i dostępu do informacji, tak dla stron jak i szerzej dla ogółu obywateli. Art. 179 § 1 statuuje przypadki wyłączenia jawności informacji publicznej. Komentowaną zmianą przepisu dokonano rozszerzenia ograniczenia praw strony do wglądu w akta sprawy, sporządzania notatek, kopii lub odpisów w trakcie i po zakończeniu postępowania przez rozciągnięcie dotychczasowego zakresu ochrony „tajemnicy państwowej” również na „tajemnicę służbową”, a więc według nowej ustawy na dokumenty objęte także klauzulami: „poufne” i „zastrzeżone”. Jednocześnie pozostawiono z dotychczasowego brzmienia § 1 przesłankę wyłączenia, która była zasadna gdy podstawowa przesłanka ograniczała się tylko do tajemnicy państwowej. Natomiast w nowej ustawie utrzymanie przesłanki: „innych dokumentów, które organ podatkowy wyłączy z akt sprawy ze względu na interes publiczny” jest naruszeniem zasad konstytucyjnych gdyż oznacza, że mogą być wyłączane z akt , a więc traktowane jako niejawne, niedostępne dla strony, także inne dokumenty niż objęte klauzulami informacji niejawnych, czyli jakiś inny interes publiczny niż ten, o którym stanowią hipotezy norm art. 5 ust. 2 i 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Nie powinno być żadnych innych ograniczeń jawności informacji publicznej, z uwagi na interes publiczny, niż te które obejmuje ustawa o ochronie informacji niejawnych. Przede wszystkim dlatego że, wyłączenia dostępu do informacji publicznej są wyjątkami, a co za tym idzie należy je interpretować zawężająco, a poza tym jako ograniczenie konstytucyjnych praw i wolności może nastąpić to jedynie na drodze ustawowej, wprowadzenie w tym zakresie uznania nie powinno mieć miejsca. Natomiast do rozważenia pozostaje rozciągnięcie wyłączenia na, w pewnym wąskim zakresie, ochronę prywatności tj. np. dane wrażliwe.
- w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych o ochronie danych osobowych w art. 32 ust.1 pkt 4 w brzmieniu:
„ uzyskania informacji o źródle, z którego pochodzą dane jej dotyczące,
chyba że administrator danych jest zobowiązany do zachowania w tym
zakresie w tajemnicy informacji niejawnych lub zachowania tajemnicy
zawodowej,”
Art. 32 ust. 1 ustanawia prawo każdej osoby, której dotyczą dane zawarte w zbiorach danych, do kontroli przetwarzania informacji. Poddany analizie ustęp zawiera jedno z uprawnień przykładowo wymienianych, w ramach stanowionego przez normę prawa kontroli przetwarzania, jednocześnie zawiera w sobie przesłanki wyłączenia prawa do uzyskania o tym informacji. W brzmieniu sprzed zmiany przepis posługiwał się pojęciami: „tajemnica państwowa” i „tajemnica służbowa” w miejsce, których wprowadzono: „tajemnicę informacji niejawnych”. Trzeba zwrócić tu uwagę, iż wobec „rozmycia” i braku precyzyjnego zakresu obejmowania informacji publicznych klauzulami oraz faktu, że prawo podmiotowe każdej osoby, tym przepisem ograniczane, należy do praw i wolności konstytucyjnych (art. 51 Konstytucji RP), wyłączenie prawa do poznania źródła gromadzonych, przetwarzanych danych dotyczących tej osoby, w sposób dotychczas stosowany nie wydaje się uprawnione. Ponadto, w świetle postanowień nowej ustawy i zakresu przedmiotowego informacji niejawnych pozostawienie dodatkowej przesłanki „tajemnicy zawodowej”, do której jest zobowiązany administrator danych jest sprzeczne z istotą praw i wolności konstytucyjnych oraz dopuszczalnych przesłanek ich ograniczania o których mowa w art. 31 ust 3 Konstytucji.
- w ustawie – Prawo własności przemysłowej z dnia 30 czerwca 2000 r. w art. 57 ust. 1 w brzmieniu:
„1.Wynalazek tajny stanowi tajemnicę prawnie chronioną.”.
Wynalazek dokonany przez obywatela polskiego może być uznany za tajny, jeżeli dotyczy obronności lub bezpieczeństwa Państwa ( art. 56 ustawy- prawo własności przemysłowej). O zaliczeniu wynalazku do tej kategorii przepisy nie przesądzają ex lege, ale postanawiają o tym właściwe, wskazane przez ustawę organy. Zarówno wprowadzenie i utrzymywanie pojęcia „wynalazku tajnego” jak i określenie go jako „tajemnicy prawnie chronionej” jest nieporozumieniem i wynika z braku rozdziału sfer powstawania własności przemysłowej. Pierwsza to sfera publiczna lub przedsiębiorców prywatnych realizujących prace naukowo- badawcze i naukowo- rozwojowe na zlecenie władzy publicznej. Wynalazki dokonane w zakresie objętym wówczas tajemnicą- „z góry” podlegają reżimowi ochrony informacji niejawnych . Do drugiej sfery należy, i nie można tego wyłączyć w drodze ustawy gdyż rozstrzygają o tym podstawowe zasady konstytucyjne, obszar prywatnej twórczości, innowacyjności i przedsiębiorczości. Właściciel wynalazku, wzoru użytkowego czy innego
dobra do którego prawo zaliczamy do własności intelektualnej jest tu gestorem przedmiotu własności, a jego własność nie podlega ograniczeniom, także co do rozstrzygania o ujawnieniu bądź nie ujawnieniu przedmiotu swojej własności.
-w ustawie z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej w art. 16 ust. 5 w brzmieniu:
„Uzyskane w trakcie kontroli informacje dotyczące stosowanej przez kontrolowanego
technologii lub stanowiące tajemnicę handlową są prawnie chronione;
nie dotyczy to informacji, których ujawnienie jest niezbędne ze względu
na konieczność usunięcia zagrożeń związanych z produktem lub usługą.”
W treści dotychczasowej normy art. 16 ust 5 zastąpiono wprawdzie pojęcie „tajemnicy służbowej” stwierdzeniem, iż „informacje dotyczące technologii lub stanowiące
tajemnicę handlową są prawnie chronione” lecz nie dokonano tego poprawnie. Nie skorygowano treści tej normy poprzez przywołanie zakresu tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezrozumiałe jest dlaczego przepis odnosi się tylko do tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji dotyczących prawdopodobnie ( w domyśle), technologii lub informacji będących tajemnicą handlową, powstaje pytanie jak należy traktować choćby informację stanowiącą inną tajemnicę przemysłową, organizacyjną czy korporacyjną. Uczynienie zadość ratio legis komentowanego przepisu nastąpiłoby poprzez wprowadzenie po prostu „tajemnicy przedsiębiorcy”. Poważną wadą analizowanej regulacji jest brak dyspozycji. Dyspozycją tą byłoby bądź odesłanie do tajemnicy zawodowej bądź szczególnej Inspekcji Handlowej albo innej materialnoprawnej gwarancją tej ochrony.
- w ustawie – prawo lotniczew art. 58 ust. 2 w brzmieniu:
„Rejestr lotnisk jest jawny. Dokumenty stanowiące podstawę do dokonania wpisu w rejestrze
podlegają ochronie zgodnie z przepisami ustawy z dnia 24 czerwca 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr …, poz. …).”
Dokonana zmiana formalna przywołania nowej ustawy nie usuwa ewidentnej wady dotychczasowej normy przez to, iż nie precyzuje, iż tylko te dokumenty stanowiące podstawę do dokonania wpisu, które będą objęte stosowną klauzulą tajności podlegają ochronie na podstawie odpowiednich przepisów nowej ustawy. Z dyspozycji komentowanej normy wyinterpretowanej w zakresie przedmiotowym wynika, iż każdy dokument stanowiący podstawę do dokonania wpisu musi być objęty jakąś klauzulą informacji niejawnych, a takie ograniczenie jawności pozostaje w sprzeczności choćby z nową ustawą o ochronie informacji niejawnych.
- w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej:
· w art. 91 w ust. 1 pkt 3 w brzmieniu:
„ działalność przedsiębiorcy zagranicznego zagraża bezpieczeństwu i
obronności państwa, bezpieczeństwu informacji niejawnych o klauzuli
tajności „poufne” lub wyższej lub innemu ważnemu interesowi publicznemu.”;
W przywołanym wyżej przepisie dokonano rozszerzenia przesłanek pozwalających na wydanie zakazu wykonywania działalności gospodarczej w ramach oddziału także na część dotychczasowej tajemnicy służbowej, a więc „bezpieczeństwu informacji niejawnych o klauzuli tajności „poufne”. Do tej pory jedynie zagrożenie ochrony tajemnicy państwowej było taką przesłanką. Należy także zwrócić uwagę, iż pozostawienie „innego ważnego interesu publicznego” przy rozszerzeniu o klauzulę „poufne”, bez bliższego sprecyzowania obejmie także i inne dyskrecjonalne wybrane informacje oraz nie spełnia standardu ograniczania podstawowych praw konstytucyjnych jakim jest wolność działalności gospodarczej.
· w art. 99 w ust. 1 pkt 1 otrzymuje brzmienie:
„utworzenie przedstawicielstwa zagrażałoby bezpieczeństwu i obronności
państwa lub bezpieczeństwu informacji niejawnych o klauzuli tajności
„poufne” lub wyższej lub innemu ważnemu interesowi publicznemu;”;
w art. 101 w ust. 1 pkt 3 otrzymuje brzmienie:
„ działalność przedsiębiorcy zagranicznego zagraża bezpieczeństwu i
obronności państwa, bezpieczeństwu informacji niejawnych o klauzuli
Należy zgłosić analogiczne zastrzeżenia jak do pkt 3 ust 1 art. 91.
- W ustawie z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych
w art. 41a ust. 5 otrzymuje brzmienie:
„ Informacje zawarte w oświadczeniu o stanie majątkowym stanowią tajemnicę
prawnie chronioną i podlegają ochronie przewidzianej dla informacji niejawnych
o klauzuli tajności „zastrzeżone” określonej w przepisach o ochronie informacji
niejawnych, chyba że osoba, która złożyła oświadczenie, wyraziła
pisemną zgodę.”.
W komentowanej normie konstatacja, iż informacje zawarte w oświadczeniu o stanie majątkowym stanowią „tajemnice prawnie chronioną” jest informacją tu zbędną, niestanowiąca przesłanki hipotezy ani dyspozycji normy. Jest oczywiste, iż informacje zawarte w oświadczeniach obywateli, o ile ustawa w sytuacjach dopuszczonych konstytucją nie nakazuje jawności bądź upublicznienia informacji, jest objęta ochroną prywatności na poziomie konstytucyjnym, a w szczególności zakresem przedmiotowym ustawy o ochronie danych osobowych. Natomiast niezrozumiałe jest dlaczego informacje zawarte w tych oświadczeniach miałyby podlegać „ochronie przewidzianej dla informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”” i co w rzeczywistości oznacza ten zwrot dla wyinterpretowania dyspozycji tej normy.Czy chodzi tu o stosowanie wprost przepisów ustawy o informacjach niejawnych w całym zakresie w jakim stosuje się je do informacji o klauzuli tajności „zastrzeżone” czy też, o odpowiednie stosowanie przepisów z ustawy o informacjach niejawnych? Jednak w żadnym rozumieniu dyspozycja taka nie jest uprawniona gdyż informacje, które są tu przedmiotem ochrony, podlegają i muszą podlegać analogicznej ochronie, w tym samym standardzie i z tą samą intensywnością, jak każde inne dane osobowe i nie może być tak, że dla intensywności ochrony miałaby być tu zastosowana inna miara, tym bardziej np. potrzeba klauzulowania przywołaną klauzulą dla objęcia ochroną lub stosowania sankcji za naruszenie bądź reglamentowanie dostępu z formalnego punktu widzenia posiadanego poświadczenia bezpieczeństwa.
- w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w art. 4 pkt 5 w brzmieniu:
„ zamówień zawierających informacje niejawne, jeżeli wymaga tego istotny
interes publiczny lub istotny interes państwa;”.
Dokonana zmiana znacznie poszerza zakres uznania administracyjnego dla działających za Skarb Państwa- funkcjonariuszy publicznych do wyłączania stosowania zamówień publicznych w przypadkach informacji niejawnych objętych wszystkimi klauzulami , w tym „zastrzeżone”. Nastąpi to przez możliwość samodzielnej, niepoddanej kontroli oceny, czy i na ile przy określonej klauzuli, nadanej przykładowo ze względu na możliwy szkodliwy wpływ na wykonywanie władzy publicznej albo interesów ekonomicznych państwa, może nastąpić jednocześnie wyłączenie trybu zmówień publicznych ze względu na istotny interes publiczny. W takiej sytuacji będzie tak , że ta sama osoba zdecyduje o nadaniu np. klauzuli „zastrzeżone” ze względu, na jej zdaniem możliwy szkodliwy wpływ na interesy chronione i następnie wyłączy tryb zamówień publicznych z uwagi na jej zdaniem istotny interes publiczny. Jako, że materiał będzie oklauzulowany to i kontrola będzie niemożliwa, gdyż do procedury zamówień publicznych w ogóle nie dojdzie.
